Keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Zwangsbegutachtung von Kindern - Recht des Kindes zur Verweigerung von Umgang

Viele Anfragen erreichen mich zur Frage, ob Kinder von Gerichten einer Zwangsbegutachtung unterzogen und gegen ihren Willen zum Umgang mit einem Elternteil gezwungen werden dürfen. Zur Prüfung wurde von beratenden Juristen die Bundestagsdrucksachen zum FamFG herangezogen. Die Bt.-Drs. 16/6308 enthält Gesetze und Gesetzesbegründung in ausführlicher Form. Die Bt.-Drs. 16/9733 enthält die endgültig verabschiedeten gesetzlichen Bestimmungen bzw. Gesetzesänderungen. In der Bt.-Drs. 16/9733 sind Begründungen des Gesetzgebers zu den zuletzt geänderten Gesetzesbestimmungen enthalten. Einen Überblick zum Gesetzgebungsverfahren des FamFG finden Sie hier.

 Bt.-Drs.16/6308 Seite 188 zu § 29 Beweiserhebung:
„Das Gericht soll, auch wenn es die Beweise formlos erhebt, an gewisse Grundregeln der Beweisaufnahme kraft Gesetzes ausdrücklich gebunden bleiben. Gemäß Absatz 3 hat das Gericht die Amtsverschwiegenheit gemäß § 376 ZPO und das Recht zur Zeugnis- und Auskunftsverweigerung gemäß den §§ 383 bis 390 ZPO zu beachten.“

§ 383 Zeugnisverweigerung aus persönlichen Gründen

(1) Zur Verweigerung des Zeugnisses sind berechtigt:

1. der Verlobte einer Partei oder derjenige, mit dem die Partei ein Versprechen eingegangen ist, eine Lebenspartnerschaft zu begründen;
2. der Ehegatte einer Partei, auch wenn die Ehe nicht mehr besteht;
2a. der Lebenspartner einer Partei, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht;
3. diejenigen, die mit einer Partei in gerader Linie verwandt oder verschwägert, in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert sind oder waren;

Anmerkung: Kinder sind Angehörige im Sinne des § 383 Abs. 1 Nr. 3 und haben schon aus diesem Grunde ein Auskuntsverweigerungsrecht !!

Literatur: Das Beweisrecht der ZPO: ein Praxishandbuch für Richter und Rechtsanwälte von Holger Jäckel, Kohlhammer Verlag Stuttgart 2009, Seite 98:

Rn 486: cc) Zeugnisverweigerungsrecht. Verlobte einer Partei, deren Ehegatten (oder Lebenspartner) sowie die mit ihr Verwandten und Verschwägerten sind über ihr Zeugnisverweigerungsrecht zu belehren ( § 383 Abs. 1 Nr. 1-3, Abs.2). Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie – also Eltern&Kinder, Großeltern/Enkel sowie Schwiegereltern/Schwiegerkinder u.s.w.-sind ohne Beschränkung zeugnisverweigerungsberechtigt.

Rn487: Die Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht ist zu protokollieren

weiter aus Bt.-Drs. 16/6308 Seite 188 zu § 29 Beweiserhebung:

Auskunftspersonen steht in entsprechender Anwendung der §§ 383 bis 390 ZPO ein Auskunftsverweigerungsrecht zu. Das Recht, die Auskunft zu verweigern, steht zum einen den in § 383 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZPO bezeichneten nahen Ange- hörigen der Beteiligten und den in § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO bezeichneten Berufsgruppen zu, soweit letztere nicht von der Schweigepflicht entbunden wurden (§ 385 Abs. 2 ZPO). Zum anderen ist das Recht zur Auskunftsverweige- rung aus den in § 384 ZPO bezeichneten Gründen beacht- lich. Über das Recht zur Auskunftsverweigerung ist die Auskunftsperson zu belehren. Ohne Belehrung eingeholte Auskünfte sind nicht verwertbar, wenn sich die Auskunfts- person später auf ihr Verweigerungsrecht beruft.

Für das Verfahren über die Berechtigung der Auskunftsverweigerung gelten die Vorschriften des § 386 ff. ZPO entsprechend. Die Auskunftsperson hat die Verweigerungsgründe selbst darzulegen und glaubhaft zu machen. Die Amtsermitt- lungspflicht des Gerichts erstreckt sich nicht auf diese. Die Entscheidung über die Auskunftsverweigerung ergeht nach Anhörung der Beteiligten (§ 387 Abs. 1 ZPO) durch Be- schluss und nicht durch Zwischenurteil. Der Beschluss ist ent- sprechend § 387 Abs. 3 ZPO mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde beträgt zwei Wochen. Die Frist ergibt sich aus § 387 Abs. 3, § 569 Abs. 1 ZPO. Wie im bisherigen Recht ist die Verhängung von Ordnungsmitteln zur Erzwingung des Erscheinens vor Gericht zur Herbeiführung einer Aussage im Wege des Freibeweises nicht zulässig (vgl. nur Keidel/Kuntze/ Winkler-Schmidt, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, Rn. 196 zu § 12 m. w. N.). Auch schriftliche Auskünfte oder Gutachten können nicht erzwungen werden. (Zitat Ende)

Zu § 163 (Fristsetzung bei schriftlicher Begutachtung; Inhalt des Gutachtenauftrags) FamFG

(1) Wird schriftliche Begutachtung angeordnet, setzt das Gericht dem Sachverständigen zugleich eine Frist, innerhalb derer er das Gutachten einzureichen hat.

(2) Das Gericht kann in Verfahren, die die Person des Kindes betreffen, anordnen, dass der Sachverständige bei der Erstellung des Gutachtens auch auf die Herstellung des Einvernehmens zwischen den Beteiligten hinwirken soll.

(3) Eine Vernehmung des Kindes als Zeuge findet nicht statt.

DazuBt.-Drs. 16/6308- Seite 242 - Mitwirkung zur Begutachtung von Prozessparteien gem. § 163 Abs. 1 ist nicht erzwingbar. Zitat

   § 163 Abs. 1    Die Mitwirkung ist allerdings – wie im geltenden Recht – nicht erzwingbar.
und
Bt.-Drs.16/9733 – Seite 295(Bt.-Drs. 16/9733 enthält die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens nach Expertenanhörung zuletzt noch eingefügten Änderungen ! - nicht geänderte Gesetze und ihre Begründungen werden dort nicht (mehr) aufgeführt)):

    Zu § 163 (Fristsetzung bei schriftlicher Begutachtung; Inhalt des Gutachtenauftrags; Vernehmung des Kindes)
Der angefügte Absatz 3 bewirkt, dass die in § 30 Abs. 3 begründete Verpflichtung des Gerichts zur Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme in Kindschaftssachen nicht dazu führt, dass das Kind als Zeuge vernommen wird. Hierdurch soll eine zusätzliche Belastung des Kindes, dessen Anhörung nach § 159 kein Akt der förmlichen Beweisauf- nahme ist, durch eine Befragung als Zeuge in Anwesenheit der Eltern und anderer Beteiligter ausgeschlossen werden. (Zitat Ende)

Gemäß § 33 FamFG „Persönliches Erscheinen der Beteiligten“ gilt:
(3) Bleibt der ordnungsgemäß geladene Beteiligte unentschuldigt im Termin aus, kann gegen ihn durch Beschluss ein Ordnungsgeld verhängt werden. Die Festsetzung des Ordnungsgeldes kann wiederholt werden.Anm.: Kinder unter 14 Jahren sind nicht verfahrensfähig und daher auch keine Beteiligten im Sinne des § 33 FamFG !

• Hinweis: Vereinzelt versuchen FamilienrichterInnen eine gesetzeswidrige Zwangsbegutachtung mit Hilfe der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zum Zwecke der Zustimmung zu einer Zwangsbegutachtung von Kindern zu erzwingen. Ein solches Vorgehen stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung einen rechtswidrigen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Kindes dar. 

Vgl. dazuRechtsgutachten der Rechtsanwälte Wilde, Beuger, Solmecke zum Thema zum Spannungsfeld zwischen dem Erziehungsrecht der Eltern und dem Persönlichkeitsrecht des Kindes (https://vebu.de/attachments/gutachten_recht_auf_veg_juni13.pdf) - Zitat:

Eltern sowie z.B. eine Ergänzungspflegerin hat kein Recht, das Selbstbestimmungsrecht des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG zu ersetzen.
Kinder sind eigenständige Rechtssubjekte mit eigenen Ansprüchen (auch gegen seine Eltern) vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1389, 1390, FamRZ 2008 845, 848; VerfGH RhPf NJW-RR 2009, 1588, 1589).
Das Elternrecht hat sich ausschließlich am Kindeswohl auszurichten, dabei müssen die Rechte des Kindes Beachtung finden (BVerfG FamRZ 2008, 845, 849).

 § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB unterstreicht die Mitwirkung des Kindes an der Entwicklung seiner Persönlichkeit. Das bedeutet, dass das Eltern-Kind-Verhältnis mit zunehmendem Entwicklungsstand des Kindes als eine partnerschaftliche Erziehung zu verstehen ist und die wachsenden Bedürfnisse des Kindes nach selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln Berücksichtigung finden (OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1322).
Der Staat hat aufgrund seines „Wächteramtes“ sicherzustellen, dass sich die Wahrnehmung des Elternrechts am Kindeswohl ausrichtet und dabei die Rechte des Kindes Beachtung finden (BVerfG FamRZ 2008, 845, 849).

 Die elterliche Sorge enthält in§ 1626 Abs. 2 BGB die gesetzgeberischen Vorgaben für die Pflege und Erziehung des Kindes und damit zwei wesentlichen Erziehungsgrundsätze. § 1626 Abs. 2 Satz 1 BGB unterstreicht die Mitwirkung des Kindes an der Entwicklung seiner Persönlichkeit. Das bedeutet, dass das Eltern-Kind-Verhältnis mit zunehmendem Entwicklungsstand des Kindes als eine partnerschaftliche Erziehung zu verstehen ist und die wachsenden Bedürfnisse des Kindes nach selbständigem verantwortungsbewusstem Handeln Berücksichtigung finden (OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1322). Mit zunehmendem Alter des Kindes werden die im Elternrecht wurzelnden Befugnisse weiter zurückgedrängt, bis sie schließlich mit der Volljährigkeit erlöschen (BVerfGE 59, 360; 80, 81, 82).
 

Eingriffe in dasElternrecht Art. 6 Abs. 2 GG bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Erforderlich ist ein hinreichend bestimmtes Gesetz, wobei die Anforderungen an hinreichende Bestimmtheit umso strenger sind, je schwerer die Auswirkungen seiner Regelung wiegen (vgl. BVerfGE 49, 168 <181>; 59, 104 <114>; 86, 288 <311>).311>114>181>

    Ein Teilsorgerechtsentzug von Eltern, zum Zwecke einer Begutachtung berührt das verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG.

    Aus dem Recht und der Pflicht zur Fürsorge für das Kind leitet sich die Befugnis zur ("treuhänderischen") Wahrnehmung von Rechten des Kindes gegenüber dem Staat oder gegenüber Dritten ab (vgl. Schmitt-Kammler, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2003, Art. 6, Rn. 54; s. auch Böckenförde, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche, Band 14, 1980, S. 64). Gehört zum Verantwortungsbereich der Eltern der Schutz von Rechten ihrer Kinder, so folgt daraus verfassungsrechtlich auch die Notwendigkeit einer frühzeitigen Beteiligung von Eltern. (Zitat Ende)

Weitere Hinweise zur Begutachtungsfrage: 
BUNDESVERFASSUNGSGERICHT - 1 BvR 2059/12 :

Eine Einschränkung des von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG umfassten Rechtes auf informationelle Selbstbestimmung (vgl. BVerfGE 65, 1 <43>) bedarf einer gesetzlichen Grundlage, aus der sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen ergeben und die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BVerfGE 65.......43>

Auf die allgemeine Ermittlungsbefugnis des Familiengerichts aus §§ 26, 29, 30 FamFG konnte der Eingriff nicht gestützt werden. Hiernach ermittelt das Gericht in Familiensachen (§ 111 FamFG), die keine Ehe- oder Familienstreitsachen sind, von Amts wegen die entscheidungserheblichen Tatsachen und kann die dafür erforderlichen Beweise erheben (§§ 112, 113 Abs. 1 FamFG). Sofern Ermittlungsmaßnahmen und Beweiserhebungen jedoch in die geschützten Rechte anderer eingreifen, bedarf es einer speziellen Eingriffsbefugnis (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92 -, NStZ 1996, S. 45 f.), wie sie etwa für die Abstammungsbegutachtung derzeit in § 178 Abs. 1 FamFG und § 372a Abs. 1 ZPO enthalten ist und sich künftig nach dem Gesetz zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters in § 167a FamFG finden soll (vgl. BTDrucks 17/12163 und 17/13269; BT-PlPr 17/237, S. 29840C bis 29848A).

Anmerkung: Eine Zwangsbegutachtung der Kinder greift in den Schutzbereich des Rechts der Kinder auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) ein. Ein solcher Eingriff liegt bereits bei der bloßen Anordnung der Beweiserhebung vor.

Angesichts der Rechtsprechung des BGH nach altem FGG-Recht (BGH, Beschluss vom 17. 2. 2010 - XII ZB 68/09; OLG München) und bestehenden Belastungen von Kinden durch Familiengerichtsverfahren in der Vergangenheit  hat der Gesetzgeber zum Schutze von Kindern, insbesondere nach den Hinweisen von Prof. Dr. Salgo, Prof. Dr.Nothhafft und Prof. Dr. Flügge (2008) im Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Stellungnahmen und den darin enthaltenen Bedenken zur Vermeidung einer kindeswohlgefährdenden Involvierung der Kinder im FamFG-Verfahren, den § 163 Abs. 3 FamFG eingefügt.

Zwischenzeitlich überholte BGH-Rechtsprechung Az. XII ZB 68/09 „Dies lag insbesondere deshalb nahe, weil das Beschwerdegericht vorliegend auch gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter befugt gewesen wäre, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung des Sachverständigen gerichtlich anzuhören (OLG Frankfurt FF 2000, 176, 177; OLG München FamRZ 1997, 45). Hiermit verbundene Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht der Mutter wären dabei auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 15 FGG, 286 ZPO erfolgt. „

Eine Kindesanhörung nach den Vorstellungen des BGH aus dem Jahre 2009 ist damit vom Gesetzgeber vollständig ausgeschlossen worden. Statt dessen ist die Kindesanhörung gemäß § 159 FamFG neu geregelt worden !

Achtung! FamilienrichterInnen kennen häufig die seit 2009 gültige Gesetzeslage nur unzureichend, weshalb des Öfteren - gesetzeswidrig gem. FamFG - die Entscheidung des BGH nach altem FGG-Recht als Rechtsgrundlage für eine gesetzeswidrige Zwangsbegutachtung von Kindern herangezogen wird. 
Der Beschluss des BGH war bereits bei seiner Verkündigung – angesichts der neuen Gesetzeslage -nach neuer Gesetzeslage "überholt". Möglicherweise gab es aus diesem Grund für die Kläger auch keine Veranlassung sich mit der vom BGH außer Acht gelassenen Frage nach der Wahrung des informationellen Selbstbestimmungsrechtes des Kindes über eine Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht sich weiter mit dieser Frage zu beschäftigen.....

Dies hatte der Gesetzgeber bereits durch den seit 09.2009 gültigen § 163 Abs. 3 FamFG getan...


Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Thema „Umgang gegen den ausdrücklichen Kindeswillen: BVerfG, 1 BvR 3326/14 vom 25.04.2015, Rn. (1-46),
http://www.bverfg.de/e/rk20150425_1bvr332614.html

    Rn 17
 Das Gericht hat sowohl die betroffenen Grundrechtspositionen des Elternteils als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 31, 194 <205 f.="">; 64, 180 <187 f.="">). Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass das Kind mit der Kundgabe seines Willens von seinem Recht zur Selbstbestimmung Gebrauch macht (vgl. BVerfGK 15, 509 <515>) und seinem Willen mit zunehmenden Alter vermehrt Bedeutung zukommt (vgl. BVerfGK 9, 274 <281>; 10, 519 <524>). Ein gegen den ernsthaften Widerstand des Kindes erzwungener Umgang kann durch die Erfahrung der Missachtung der eigenen Persönlichkeit unter Umständen mehr Schaden verursachen als nutzen (vgl. BVerfGK 6, 57). Selbst ein auf einer bewussten oder unbewussten Beeinflussung beruhender Wunsch kann beachtlich sein, wenn er Ausdruck echter und damit schützenswerter Bindungen ist. Das Außerachtlassen des beeinflussten Willens ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn die manipulierten Äußerungen des Kindes den wirklichen Bindungsverhältnissen nicht entsprechen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 2. April 2001 - 1 BvR 212/98 -, FamRZ 2001, S. 1057).

Rn 21
Hier war insbesondere zu berücksichtigen, dass das inzwischen 11jährige Kind spätestens seit seiner erstmaligen Anhörung durch das Amtsgericht im Mai 2011 durchgehend und vehement jegliche Umgangskontakte mit dem Beschwerdeführer abgelehnt hat, und zwar sowohl gegenüber der Familienrichterin und dem Berichterstatter des Oberlandesgerichts als auch gegenüber der Verfahrensbeiständin und der Sachverständigen. Angesichts des Alters des Kindes bei seiner letzten Anhörung und der Beharrlichkeit seiner Willensäußerung haben sich die Fachgerichte in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bei ihrer Entscheidung am Kindeswillen orientiert. 524>281>515>187>205>

Während Eltern von Gesetzes wegen einer Umgangspflicht unterliegen, gilt dies nicht für ein Kind. Der Gesetzgeber hat keine „Pflicht eines Kindes“ zum Umgang gegen seinen Willenvorgesehen !

Das Bundesverfassungsgericht stellt ausschließlich auf den Kindeswillen und dem mit dem Kindeswillen eng verbundenen Kindeswohl ab, wenn dieses einem umgangspflichtigen Elternteil zur Wahrung des Kindeswohles ein „Umgangsverweigerungsrecht“ einräumt.


Vergleiche:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2008/04/rs20080401_1bvr162004.html

L e i t s ä t z e

zum Urteil des Ersten Senats vom 1. April 2008

- 1 BvR 1620/04 -

    Die den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auferlegte Pflicht zur Pflege und Erziehung ihres Kindes besteht nicht allein dem Staat, sondern auch ihrem Kind gegenüber. Mit dieser elterlichen Pflicht korrespondiert das Recht des Kindes auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Recht und Pflicht sind vom Gesetzgeber auszugestalten.

    Der mit der Verpflichtung eines Elternteils zum Umgang mit seinem Kind verbundene Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG ist wegen der den Eltern durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG auferlegten Verantwortung für ihr Kind und dessen Recht auf Pflege und Erziehung durch seine Eltern gerechtfertigt. Es ist einem Elternteil zumutbar, zum Umgang mit seinem Kind verpflichtet zu werden, wenn dies dem Kindeswohl dient.

    Ein Umgang mit dem Kind, der nur mit Zwangsmitteln gegen seinen umgangsunwilligen Elternteil durchgesetzt werden kann, dient in der Regel nicht dem Kindeswohl. Der durch die Zwangsmittelandrohung bewirkte Eingriff in das Grundrecht des Elternteils auf Schutz der Persönlichkeit ist insoweit nicht gerechtfertigt, es sei denn, es gibt im Einzelfall hinreichende Anhaltspunkte, die darauf schließen lassen, dass ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl dienen wird.